2013年完善我国数字出版法律制度的具体建议

中国产业研究报告网讯：

    内容提要：近年来，我国版权交易中心发展迅猛，版权转让平台发展势头强劲，但是在数量增加的基础上，应当更加注重质的提升，尤其是自身重点区域、重点行业的优势的培养。目前，仅北京一个地区就已经出现三家版权交易中心：北京国家版权交易中心、中国人民大学版权交易中心和北京国际版权交易中心。

    （一）完善数字出版基本法律制度 

    目前，我国尚未出台专门针对数字出版的法律和行政法规，《著作权法》中也未对数字出版行为进行规制，实践中需要借助《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》等出版领域基础性的法律法规对数字出版行为予以规制。因此，在数字出版日新月异的当下，有必要在法律制度构建层面完善对数字出版行为的规制。一方面，以我国《著作权法》第三次修改为契机，在法律条文中明确数字出版物的作品属性、明确数字出版保护的方式；另一方面推动数字出版专门性法律的出台，对数字出版行为的含义、数字出版权利人的权利范围、数字出版涉及的特殊问题等作出更为细致、妥善的安排。 

    1、明确“数字出版”的含义 

    数字出版与传统出版的差异最终体现在价值增值方式的变革。传统出版价值的实现需借助于传统物质生产方式；而数字出版价值的实现则直接体现在数字化、网络化流程中。 

    这种逐步摆脱了物质载体和物理空间的数字出版方式，引发了出版行为在获取、制作、发行方式上的变革，这种改变也直接突破了传统出版的概念。在法律上界定“数字出版”的概念，应当关注如下几个要素：首先，数字出版应当是一种合法的出版行为，即数字出版的本质还应当是出版，应当遵守我国出版领域的法律规制，包括出版主体的资质要求、出版物的审查要求和出版内容的限制性规定；其次，数字出版形成的数字出版物应当是经过编辑的、具有特定形态的作品，即数字出版行为区别于一般的互联网服务行为，必须产生为著作权法肯认和保护的作品；最后，数字出版的概念必须突出数字技术和数字化传播手段的特点，尤其是需要强调内容形式、内容制作和内容传播的数字化特点。因此，笔者认为，参考新闻出版总署在《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》所给出的概念，我们可以将“数字出版”界定为“数字出版是指利用数字技术进行内容编辑加工形成数字化作品，并通过数字化手段传播的一种新型出版方式。” 

    2、明确“数字出版物”的属性 

    当前数字出版的发展方向是由单纯的作品数字化向数字化复合出版发展，多媒体的表现手段成为数字出版的发展趋势。然而，多媒体的法律属性一直没有明确，著作权保护问题一直存在争议。所谓多媒体，“是指以计算机系统为核心，融合了数据、文字和图形处理以及音频、通信等技术，从而具有将文字、数据、图形、图像、声音等多种信息同时或交替表达、交流以及分析处理能力的结合体。” 

    简而言之，多媒体应当具备多元素结合、信息技术辅助和交互式使用的特点，其包含的文本、图片、声音等元素本身可以成为著作权法保护的作品类型，但是对于这些元素的结合所形成的综合体，著作权法没有明确其应属的范畴，对于一部分运用多媒体方式进行数字出版的出版物，一时在著作权法上难以找到恰当的所属类型。有相当一部分的学者认为应当将多媒体作为一项新的作品类型加以规定和保护。这已经在一些国家或地区的立法中得到了体现，诸如日本的《量子媒介法》、德国的《信息和通信服务法》等。 

    在我国著作权法修改推进过程中，宜增设“多媒体作品”为一项全新的作品形式。在法律修改之前，可通过发布行政法规的方式，明确多媒体作品的定义和保护方式，并将符合多媒体性质的数字出版物纳入到“法律、行政法规规定的其他作品”的范围。在法律尚未修改、行政法规尚未出台之前，对于多媒体类数字出版物可以参照著作权法中有关“汇编作品”的规定进行初步保护。 

    3、明晰“数字出版者”的权利 

    数字出版者是数字内容的传播者，其主体包括传统的出版商、技术提供商和平台提供商等，其对数字内容的形成和传播发挥着至关重要的作用。直到数字时代的到来，传播者从来没有在著作权价值和功能实现过程中介入如此之深，发挥作用如此之大。正如上文提到，作为资金、渠道和技术的投入方，数字出版者作为数字出版过程中举足轻重的一方介入到数字出版物的产生、数字出版物的传播以及数字出版物的价值实现过程中。但是，与数字出版者在数字作品形成过程中所起作用不相符的是，我国在专门保护传播者的邻接权制度中，并没有提出对于数字出版者的保护，甚至对于传统出版者的保护也较为有限——仅规定了出版者的版式设计专有使用权，而且在我国的立法实践和大多数学者的观念中，版式设计专有使用权应该限于保护印刷版本整体，而不涉及原版的图形标识。 

    在数字出版条件下，对于数字出版物中特定元素的使用相对较为便捷，数字流媒体成为出版的主流，数字出版物往往加入了互动性，在数字出版物进入使用者的终端时，会自动根据终端的情况（如，终端屏幕的大小、分辨率、形状）调整数字出版物的版式，使用者也可以根据自己的使用习惯调整数字出版物的布局，在这种情况下，如果仅仅对数字出版者提供“整体版式设计”的专有使用权，将不能有效反映对邻接权人经济投入的回报。因此，在著作权法进行修改过程中，我们应当将数字出版者的权利范围予以扩大，在整体的“版式设计专有使用权”之外，赋予数字出版者以下一些权利：一是复合出版权，即数字出版者有权禁止他人以其数字出版物为蓝本制作生成其他数字格式下的出版物的权利；二是内容再提取权，即数字出版者有权禁止他人以任何方式将数字出版物中的素材内容全部或核心部分实质性地、再现性运用于其他出版物中；三是反复利用权，即数字出版人有权禁止他人未经许可复制、传播数字出版物的全部或核心部分内容。 

    （二）完善数字版权许可制度 

    1、完善准法定许可制度 

    法定许可制度是一种非自愿的许可制度，是著作权取得过程中对授权许可制度的重要补充，其更多地体现为经济上、效率上的考量。正如波斯纳所言，在一般情况下，市场是实现资源优化配置的最为有效地手段，但是在市场决策成本高于法律决策成本的情况下，资源配置问题应由法律制度来解决。 

    法定许可制度的出现正是为了解决版权保护和版权价值实现之间的不匹配，通过国家法律强制性的介入来实现利益最大化。我国著作权法定许可制度在著作权法中有明确的规定。 

    著作权法第 23 条、第 33 条第 2 款、第 40 条第 3 款、第 43 条第 2 款、第 44 条对为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书、出版者权的法定许可、表演者权的法定许可、录音录像制作者权的法定许可和播放者权的法定许可等情形进行了规范，授予了相关的传播者无需经权利人授权而享有使用作品的权利，但需要其支付相应的报酬。在这五种法定许可中，有一种显得比较特殊，即对于出版权的法定许可，在作者通过事先声明保留的情况下，法定许可制度将不可适用，对于这种不是很彻底的法定许可制度，有学者称之为“准法定许可制度”，也有学者认为应当被认作“默示许可制度”，在本文中笔者将其称为“准法定许可制度”以便于论述。 

    根据数字出版海量授权需求以及价值实现特性，应当拓宽数字出版权的“准法定许可制度”适用的情形、适用作品的类型，同时改良授权条件的形成方式和适用条件。首先，应当拓宽“准法定许可制度”的适用范围，其不应仅仅限于纸质这种有类型，应当实现纸质与数字化样态之间的双向互通，实现纸质媒介与数字化媒介的相互转载、摘编许可。即数字出版条件下的“准法定许可制度”应当适用于纸质媒介之间、数字化媒介之间和纸质媒介于数字化媒介之间相互转化的各种情形。其次，应当扩大“准法定许可制度”适用作品的类型，现有制度仅仅适用于文字作品等平面作品表现形式，对于多媒体集合形式的数字出版物而言，将这种转载、摘编行为拓宽到录音制品、录像制品、摄影作品、计算机软件等作品形式将是真正发挥“准法定许可制度”价值的必然要求。再次，应当借鉴“出版公告制度”，将授权条件的确定更加公开化、公平化，即在法律中明确规定，数字出版商“应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起 30 日内，著作权人不同意提供的，数字出版商不得提供其作品；自公告之日起满 30 日，著作权人没有异议的，数字出版商可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。数字出版商提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，数字出版商应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。如果无法找到作品的著作权人的，可以将报酬支付给相关的著作权集体管理组织。”最后，限制“准法定许可制度”的适用条件，尤其是应当明确所使用作品应在超过第一次出版的盈利周期之后才能适用法定许可制度，这样才能保证前一次出版行为的经济利益得到充分保障，也能确保法定许可制度这种非自愿许可行为不会过度侵犯授权许可这种自愿许可行为的利益边界。但是，具体时间限制性条件的确定，应当经过充分的论证，有学者认为这个时间规定为半年为宜，但笔者认为可以更短。 

    2、倡导知识共享许可协议 
    
    权利人取得权利的途径往往有两条，一条是通过授权许可这种自愿许可方式获得，另一条是通过法定许可、强制许可等非自愿许可方式获得。目前，我国数字出版非自愿许可制度较为滞后、适用条件较为严苛，如何拓宽授权许可的通道和途径、创新授权许可的方式将成为现阶段解决数字出版商内容需求旺盛和授权效率低下的矛盾的必由之路。考察现有的权利授权模式，主要有直接授权、间接授权和默示许可这三种类型，这些授权形式大多是封闭式的授权模式，造成权利拥有者长期处于待价而沽的状态，而权利需求者则面临着无米下锅的信息不对称状态。权利拥有者和需求者之间的上述关系不利于授权许可活动的开展和版权交易的繁荣。 

    为解决上述难题，一种被称为知识共享许可协议（Creative Commons 协议，简称“CC 协议”）出现在人们视野中，这为数字时代知识共享和传播带来了福音，同时也为数字出版的授权模式探索提供了一个很好的借鉴。广义上讲，CC 协议是授权要约模式的一种，是由知识共享组织于 2002 年 12 月发布的一系列著作权许可协议构成，供广大社会公众免费自由使用。该协议目的在于帮助文学创作者、艺术家、曲作者等创作者在自己创作的作品上标识自己作品的权利状态，并向其他使用者提示自有使用的范围。该协议由“署名”、“非商业性使用”、“禁止演绎” 和“相同方式共享”等元素构成，根据特定的规则组合后 CC 协议主要有六类核心许可协议，分别是：“署名—非商业使用—禁止演绎（by-nc-nd）、署名—非商业使用—相同方式共享（by-nc-sa）、署名—非商业使用（by-nc）、署名—禁止演绎（by-nd）、署名—相同方式共享（by-sa）和署名（by）。” 

    以“署名－非商业使用—禁止演绎 (by-nc-nd)”协议为例，其是指他人只要注明作者的姓名并与作者建立链接，就能合法使用并与他人共享该作品，但是使用者不能对作品做出任何形式的修改或者商业性质的使用。在作者创作完作品后，可以选择 CC 协议所提供的任何一种范本，在完成选择之后系统将会生成三种表述方式的许可协议，分别是普通文本、法律文本和元数据，提供给作者在不同情况下进行使用。 

    自 2002 年以来发布，CC 许可协议以来，知识共享组织已对其进行了三次版本修订，目前最新的版本（CC 协议 3.0 版本）更新于 2007 年初，4.0 版本的公开讨论正式在进行中。 

    与此同时， CC 协议的本地化工作也在不断的推进，2006年 3 月 29 日，中国大陆版 2.5 版 CC 系列许可协议在北京发布，CC 中国大陆项目官方网站（cn.creativecommons.org）也开通运营。 

    如今，网易、搜狐、腾讯等门户网站以及专业视频网站在网页终端或者手机终端上陆续开辟了“公开课”平台，这些公开课平台提供了大量包括耶鲁、牛津、斯坦福在内的多所著名高校提供的免费教育资源，极大地便利了公众对于高质量、低成本学习资源的获取。这些公开课平台所使用的资源就是国外采取 CC 协议发布的开放教育资源（OpenEducational Resources, OER）。可以说，CC 协议引入中国后已经影响着中国人文化消费生活，并将有助于繁荣我国的文化产业。实践证明，在数字出版过程中倡导开放式的版权自助服务协议，采用 CC 协议这种知识共享型的许可协议，将能够有效保障作者版权的保护和价值的实现。 

    3、赋予集体管理组织延伸管理权 

    数字出版带来大量频繁的版权贸易需求，这种高频率的海量版权授权需求催热了人们对著作权集体管理组织的追捧，寻求著作权集体管理制度的突破成为了人们解决数字出版授权困境的主要途径。“著作权集体管理是指一定的社会组织对著作权人不便自己行使或难于事先的权利进行的统一管理。它是通过代表著作权人的集体管理组织，授权作品的使用者使用该组织成员的作品，并收取著作权使用费分配给著作权人的一种社会行为。” 

    各国著作权法中对集体管理的权利主要有三个方面：一是权利人将权利授权集体管理组织行使；二是著作权法规定某些权利强制由集体管理组织行使；三是延伸性集体管理。 

    在我国，《著作权集体管理条例》赋予了著作权集体管理组织行使代为签订许可使用合同、收取并转付使用费以及代为进行诉讼的权利，这些以授权为基础而衍生的著作权集体管理职能在数字出版条件下将很难适应现实需要，引入延伸性集体管理已经成为著作权集体管理组织进一步完善自身职能、权利人更加充分地实现作品价值、出版商更加高效地实现获权的必由之路。 

    “延伸集体管理，即集体管理组织在向使用者授权许可使用时，不仅有权许可会员的权利，还可以许可非会员的、但法律规定适于集体管理的权利。非会员可以事后不同意集体管理组织的授权，从而禁止使用者进行相关的利用。” 

    延伸性集体管理制度的建立能够赋予著作权集体管理组织在未得到非会员的授权的情况下，有权与使用者签订的一揽子有效的许可合同，但是应当向非会员分配报酬，同时在非会员事后明确拒绝该种延伸管理的情况下这种管理将无效。这种延伸管理制度是一种受到严格约束的制度，权利人具有较为通畅的“退出机制”，不必担心著作权集体管理组织对权利人权利造成损害或者使集体管理组织形成不合理的垄断地位。在数字出版条件下，面对海量的信息传播、瞬息的传播速度、广域的传播空间，内容授权工作开展若仍然依赖一对一事先授权模式，集体管理制度的优势将荡然无存。著作权集体管理组织面对井喷式的作品创作环境，要做到全面的事先获权自然不可能，但是使用者在数字出版条件下仍需要拥有一条无风险、能够签订一揽子协议的授权通道，退一步讲能够找到一个通过向特定主体缴付许可使用费从而得以合法使用作品的渠道，以降低出版的侵权风险。在这种情况下，赋予著作权集体管理组织对于非会员权利的延伸管理权显得格外重要。而且作为全国性的、特定领域内唯一的非营利性著作权管理组织，理应承担起非会员报酬的收取和转付这项工作。当然，延伸管理制度的建立是有条件的，必须建立在较为完善的集体管理制度基础上，一方面集体管理组织必须具有充分的代表性且运作成熟良好，另一方面集体管理机制较为完善，如建立了成熟的许可费收集分配机制、完善的数字处理技术、高水平的国际协调能力等。 

    因此，在酝酿建立延伸性集体管理制度之初，我国必须出台更为详细的著作权集体管理制度，对版权的授权、版税的收取以及版税的分配等内容予以更为具体的规定，以建立起更为完善的集体管理制度。 

    （三）完善数字版权转让制度 

    数字出版的出现，完美地实现了技术与艺术的结合，也为两者的聚变提供了能量释放的平台，使得传统出版内容获得了价值增值的全新通道。“著作财产权的财富性和商品性意味着利益分配和交易的必然性；而著作财产权的传播性和实用性则体现了交易的可行性。” 

    数字出版本身借助了数字技术、利用数字平台，从而繁荣了数字版权转让市场。在实现数字版权价值增值的过程中，数字版权转让是一种重要的实现方式，完善出版物版权转让，促进版权转让市场的繁荣，将成为构建新时期数字出版法律制度必须关注的问题。 

    1、推进版权转让公共服务市场化、信息化 

    一般认为，“版权公共服务是以维护公共利益为目的，依据法律规定由版权行政管理机构或政府授权的其他组织在公共领域内围绕版权在创造、运用、保护和管理过程中产生的经济关系所提供的各种服务”，提供上述服务的机构就是版权公共服务机构，一般包括著作权集体管理组织、版权协会、作品登记机构、版权代理机构、版权保护中心、版权交易中心等。版权公共服务可以包括贸易辅助、纠纷解决、信息支持、教育宣传等内容。我国版权公共服务起步较晚，专门针对数字出版版权转让的公共服务更是聊聊无几。完善的版权公共服务能够极大地提高版权转让的效率、降低版权转让的风险，进而大大促进版权交易市场的繁荣。 
    
    因此，高质量的版权公共服务、健全的版权中介服务机构、完善的版权公共服务体系将能有效实现版权交易环境的优化。完善版权公共服务，我们需要根据数字出版的特性作好以下两方面的工作： 

    一方面，完善市场化运营机制。“十二五规划”明确指出，繁荣发展文化事业和文化产业要“坚持一手抓公益性文化事业、一手抓经营性文化产业，始终把社会效益放在首位，实现经济效益和社会效益有机统一。”在宏观上，通过将一部分竞争性、经营性强的数字版权公共服务项目推向社会，节约资金投入到其他基础性数字版权公共服务中去，在坚持非营利性的基础上，引入多主体的竞争机制和多元化的激励机制，以提高服务的质量、创新服务的内容、扩大服务对象。在微观上，在版权公共服务机构内部引入现代化的管理理念和市场化管理模式，“将董事会制度引入其治理机制。董事会的成立，改变了传统由政府全盘管理和运作公共服务机构的做法，使政府从繁忙的日常工作中解脱，也使公共服务机构的管理向更加专业化、更具效率的方向发展，大大改善了公共服务机构的组织治理机制和管理效率。” 

    另一方面，完善信息化运作机制。数字出版条件下，版权面临着巨大的挑战，版权服务也面临着巨大的变革。首先，版权服务需求产生变革。面对数字出版需求的海量信息和快速传播，版权的权利类型复杂化、权利主体扩大、侵权几率增大、网络取证困难。版权公共服务机构承担的基础性版权服务将极大延伸，全新的版权服务内容将大量涌现，只有利用版权信息化运作机制才能有效面对信息化对版权服务带来的冲击。另一方面，版权服务提供方式产生变革。依靠网络进行版权宣传教育、交易平台建设、信息披露传递，不仅大大降低了成本、提高了效率，而且方便了权利人的参与和社会的监督。所以，在具体建立版权公共服务机构的过程中，要以国家推动电子政务发展为契机，积极将信息上网，推动无纸化、电子化、信息化运作，以便于数字版权贸易的开展。 

    2、搭建转让平台，延伸服务的环节和层次 

    信息不对称带来的巨大交易风险已经极大地限制了版权转让市场的规模的进一步扩大。对于数字版权转让而言，我们需要为其搭建一个更为透明、更为可靠的版权转让平台，为转让双方提供更加全面的版权信息、更加安全的交易环境，从而降低交易风险、提升交易效率。版权转让平台应当能提供“四个环节两个层次”的服务来满足社会的需求。 

    版权转让平台提供的服务贯穿版权创造、运用、保护和管理四个环节，在创造环节，服务内容主要集中于鼓励创作，通过营造全社会崇尚知识、保护知识产权的氛围来激发作者创作的热情；在运用环节，主要通过交易平台运作、版权评估等方式为版权运用提供便利，通过集体管理组织实现权利的全面保护；在保护环节，主要通过集体维权、纠纷解决等方式提供支持；在管理环节，指导企业进行版权经营管理，制定企业版权战略，提供版权知识培训等服务。上述“四个环节”的服务应相互衔接相互配合。总的来说，以版权交易中心为主体构建起版权转让平台，并提供相应的版权转让服务，将进一步满足数字出版对于版权授权的需求。版权转让平台在数字出版过程中提供的服务可分为基础性版权服务和其他版权服务两个层面，基础性版权服务主要属于保障性的基本服务，市场化能力较弱，不宜推向市场，基本上靠政府财政支持，如版权交易平台搭建、版权纠纷调解；其他版权服务，如版权诉讼代理，可以引入市场化机制减少政府财政在此领域的支出。这种不同层次的划分，有助于我们在优化交易环境过程中，更加有效地利用国家资金，并引导社会对数字版权转让的投资热情。同时，版权转让平台的服务功能应当加强，建立以作品的创作、传播和使用全过程的版权转让平台，并且提供多功能、多范围的版权综合服务技术支持将能够极大推进版权转让的实现，有助于版权转让市场的健全。 

    近年来，我国版权交易中心发展迅猛，版权转让平台发展势头强劲，但是在数量增加的基础上，应当更加注重质的提升，尤其是自身重点区域、重点行业的优势的培养。目前，仅北京一个地区就已经出现三家版权交易中心：北京国家版权交易中心、中国人民大学版权交易中心和北京国际版权交易中心。 

    因此，当前亟需对于同质性、业务相近的版权交易中心进行整合，力争在全国范围内建成若干个区域性、行业集聚、实力雄厚的版权交易中心。“一个权威的、在线的版权交易平台，将会极大地方便数字版权交易。到时候作为版权买卖双方只需要在这个平台上选取版权然后付费就可以了，让这个平台承担版权审查和信息明确的工作，这样就会使得版权交易规范化。” 

    由行业内较有影响力的组织牵头搭建数字版权交易平台成为一种有益的探索。如为了帮助报纸和广播公司等媒体从手机及其他无线设备的新闻服务中获得更多利润，美联社决定成立一家数字版权交易中心。该版权交易中心将代理会员媒体的报道、照片及视频的许可谈判事宜。除抽取大约 20%的管理费外，其他一切版权收益均归会员媒体所有。